非法行医罪(医疗整形美容)情节严重、严重损

  原标题:非法行医罪(医疗整形美容)情节严重、严重损害就诊人身体健康的认定

  1.《刑法》第三百三十六条规定,未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  2.《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  第三条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”:(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”,参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

  本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照《医疗事故分级标准(试行)》认定。

  2018年1月19日,国家卫生和计生委发布2018年第1号公告,公告公布了现行有效部门规章91项目录,将继续执行;决定不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录6项,包括《医疗机构设置规划指导原则》、《医用氧舱临床使用安全技术要求》、《妇幼保健机构评审实施规范》、《乡(镇)卫生院评审标准》、《医院乡(镇)卫生院评审结论判定标准》、《医疗事故分级标准(试行)》六项。

  《医疗事故等级鉴定书》、《补证说明》因不具有真实性、合法性和关联性而不得作为定案的依据,具体理由如下:

  第一,《医疗事故条例》第六十一条规定,非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。因此,SZ市公安司法鉴定中心没有资格,也不能组织进行医疗事故等级鉴定,而应就非法行医造成的人身伤害进行司法鉴定。然而, 【2017】187号鉴定书《医疗事故等级鉴定书》以及《补正说明》可以证实SZ市公安司法鉴定中心的鉴定人并没有如实进行司法鉴定,理由如下:

  1.《补证说明》载明“原鉴定书绪论中的送检材料(第6项)一项的内容应更改为病历材料及检验所见”,首先没有注明病历材料的主体,无法确认为被害人张某的病历材料,更无法证明与本案具有关联性;其次,“检验所见”不能作为“送检材料”,因为“检验所见”系鉴定过程以及鉴定方法。

  2.检验日期显示为2016年6月15日、2017年2月7日,而受理日期为2017年2月7日,【2017】187号鉴定书《医疗事故等级鉴定书》也系2017年2月7日制作,说明鉴定人在2017年2月7日受理当日作出鉴定,也只能在2017年2月7日进行检验,无法时光逆转到2016年6月15日进行检验,否则只能说明2017年2月7日没有进行检验,而只是依据2016年6月15日的检验,该份鉴定书第二部分第二项内容“2016年6月15日检验所见……”也印证了这一观点。因此,SZ市公安司法鉴定中心的鉴定人在2017年2月7日,既没有检验,也没有进行实际鉴定,而只是复制2016年6月15日的鉴定内容,说明【2017】187号鉴定书《医疗事故等级鉴定书》不具有线号鉴定书的鉴定依据“左面颊部7.5*5.5cm范围内见点片状皮肤瘢痕”不具有真实性,美容大s与安徽YT司法鉴定所【2016】769号鉴定意见书相互矛盾,【2016】769号鉴定意见书明确记载“左面颊部一6.5*4.6cm边缘不齐、或条状、或小片状、或点状瘢痕”,由此可知,2016年5月20日检验时面积为6.5*4.6cm,而2016年6月15日检验时面积为7.5*5.5cm,随着时间的增加,左面颊部损伤面积也随之增加,而且【2017】187号鉴定书、【2016】0839号鉴定书载明“经过相关治疗后左面颊部7.5*5.5cm范围内见点片状皮肤瘢痕”,因此不能排出住院治疗、后续治疗或者人为因素导致左面颊部损伤面积增加的可能性,因为2016年5月20日的检验面积明显小于2016年6月15日检验的面积。

  第三,《补正说明》的出具主体不具有合法性和关联性,同时不具有证据能力,【2017】187号鉴定书的出具主体是SZ市公安司法鉴定中心,因此作出该份鉴定书的《补正说明》也应是SZ市公安司法鉴定中心,而不是分局刑警大队技术中队。另外,应有SZ市公安司法鉴定中心的鉴定人亲笔签名,否则无法核实来源和真实性,然而并无鉴定人员的亲笔签名。

  第四,《医疗事故分级标准(试行)》关于三级医疗事故的规定,系指造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,而依据【2017】187号鉴定书列举的情形,即面部重度异常色素沉着或全身瘢痕面积达60%—69%,来判断被害人张某的人身伤害程度为轻度残疾、器官组织损伤至一般功能障碍,该结论既不真实,也不准确,理由为:

  无论是依据【2016】769号鉴定意见书记载的“左面颊部一6.5*4.6cm边缘不齐、或条状、或小片状、或点状瘢痕”,还是依据【2017】187号鉴定书、【2016】0839号鉴定书载明的“经过相关治疗后左面颊部7.5*5.5cm范围内见点片状皮肤瘢痕”,一是不能得出全身瘢痕面积达60%—69%的结论,因为只能计算得出29.9cm²或者41.25 cm²的结论,而29.9cm²或者41.25 cm²瘢痕占据全身面积约为千分之几;二是也不能得出面部异常色素沉着“重度”的结论,因为【2017】187号鉴定书、美容大s【2016】0839号鉴定书均描述“可见片状皮肤色素异常伴瘢痕”,并非“重度异常”。因此【2017】187号鉴定书、【2016】0839号鉴定书的结论无法得到检材的印证,甚至与检材反映的客观情况完全相反。

  第五,【2017】187号鉴定书对被害人张某的人身损害的因果关系进行定性判断,违背了人体损害程度鉴定的要求,更是违反了司法鉴定的相关法律法规。

  综上,依据现有证据不能得出“严重损害就诊人身体健康”的结论,即不足以证明非法行医行为造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。

  最高人民法院关于修改《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定

  (2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过,自2016年12月20日起施行)

  《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过,现予公布,自2016年12月20日起施行。

  为了依法惩处非法行医犯罪,保障公民身体健康和生命安全,根据刑法有关规定,结合审判实践情况,现决定对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2008〕5号,以下简称《解释》)作如下修改:

  二、在《解释》第三条后增加一条,作为修改后《解释》第四条:“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。”

  “非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的,可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是,根据案件情况,可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”

  三、在《解释》第五条中增加一款,作为第一款:“本解释所称‘医疗活动’‘医疗行为’,参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’‘医疗美容’认定。”

  (2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过,根据2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正)

  为依法惩处非法行医犯罪,保障公民身体健康和生命安全,根据刑法的有关规定,现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:

  第二条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”:

  (三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;

  第三条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”:

  第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。

  非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的,美容大s可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是,根据案件情况,可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

  第五条 实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”,参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

  本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照《医疗事故分级标准(试行)》认定。

  《医疗事故分级标准(试行)》已于2002年7月19日经卫生部部务会讨论通过,现予发布,自2002年9月1日起施行。

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